TERCEIRA PARTE (1906-1910)

Capítulo XXXIII

A preliminar de um pleito notável

Nos seus fundamentos, conheciam-se, assim, as posições dos dois litigantes. Adversários, podia-se dizer, porque, de um lado, não cederia a empresa de seus direitos e, de outro, iria o Governo até o Supremo Tribunal Federal, na sustentação do que lhe pareciam suas prerrogativas.

Questão complexa, de fato e de direito, ela constituía um pleito notável, assim pelos interesses em jogo, como pelos nomes envolvidos num e noutro lado. Pelo Governo – seus órgãos de ação, à frente dos quais o juiz seccional do Distrito Federal e o procurador da República, e, afinal, na questão da exibição dos livros, o Supremo Tribunal Federal. Pela empresa – seu construtor jurídico e a flor dos juristas nacionais.

Nessa fase, em que a Companhia ia entrar, estaria aquele nos seus melhores dias. Comercialista já consagrado, J. X. Carvalho de Mendonça se doeria de que pretendessem achar o advogado diferente do mestre; e não era, pois que no caso em litígio, melhor do que em qualquer outro, pôde aplicar à realidade concreta a lição doutrinária exposta em seus livros.

Correram, em consequência, no foro federal, duas ações paralelas. A primeira, proposta pela Companhia, aos 13 de novembro de 1907 [84], para o fim de declarar nulo e sem efeito o ato do ministro da Viação e Obras Públicas, de 25 de outubro do mesmo ano, mandando aplicar às relações contratuais da autora o decreto n. 6.501, de 6 de junho de 1907, cuja anulação também se pedia. A segunda, intentada cerca de duas semanas depois, aos 26 de novembro de 1907, pelo 2º procurador da República na Seção do Distrito Federal, pedia a exibição dos livros da Companhia, sob as penas da lei [85].

Idênticas em essência, as duas ações tinham finalidade diversa. A da empresa visava tornar sem efeito o decreto, que a feria; a da União pedia a exibição dos livros como ato preparatório da ação que teria que propor. Uma era, pois, muito mais ampla que a outra. Mas como a segunda se baseava nos mesmos argumentos que a primeira impugnava, o fundo, as razões, a documentação não variavam.

A empresa pediria mesmo, sem ser atendida, que se unissem as duas causas numa só. A cópia de argumentos, citações, leis, decretos, envolvendo questões novas e elucidando antigas, na construção dos portos e até nas estradas de ferro, foi, nessas duas lides, verdadeiramente notável. Seria impossível transportá-la para aqui. Dos seus aspectos mais relevantes dar-se-á, entretanto, resenha adiante [86].

Era verdade, em primeiro lugar, que, publicando as instruções do decreto n. 6.501, visava o Governo diretamente a empresa de Santos? Embora de caráter geral, não havia dúvida que o fim foi colher a Companhia nas suas malhas. Os primeiros passos do Poder Executivo denotaram vacilação [87], pois pretendiam aplicar as instruções Lauro Müller (7 de novembro de 1906) que evidentemente não bastavam, regulando, como faziam, apenas as condições do tráfego, nas seções ou trechos de obras de portos; e, por isso, resolveu o mesmo Poder criar novas, que o autorizassem a penetrar nos §§ 4, 5 e 9 da lei n. 1.764, de 1869, o que fez com o decreto n. 6.501.

Queixou-se a Companhia do golpe "pessoal, premeditado e tentado " contra seus direitos [88], mas o fato é que o Governo lançou mão do que lhe parecia mais adequado. E impugnada pela empresa a aplicação dessas instruções aos seus contratos, decidiu-se o Governo afinal por uma ação preparatória de exibição de livros [89].

Era isso, porém, coisa secundária em face da questão de fundo. Ora, mostrava esta que, dentro da legislação existente e na forma dos contratos em vigor entre a União e a empresa, não podia aquela dizer-se a mais amparada. Assim (para começar por uma preliminar decisiva) podia um decreto administrativo (n. 6.501, de 1907) aplicar-se à regulamentação de uma lei (n. 1.746, de 1869) e, mais do que isso, a contratos que, baseados nela, continham modificações de seu texto e se consideravam, por isso, como reguladores do regime jurídico da empresa?

Dizia, com efeito, a cláusula II do contrato de concessão de 20 de julho de 1888, autorizado pelo decreto 9.979, de 12 do mesmo mês, que os concessionários teriam o uso e gozo das obras com os ônus e vantagens da lei n. 1.746, de 13 de outubro de 1869, "e de acordo com as modificações provenientes das presentes cláusulas".

Bem se via que menos sobre a lei de 1869 que o sobre contrato de concessão tinha a empresa seus alicerces jurídicos; e que não podia o Poder Executivo, por meras instruções, tentar alterá-los. Citou Cesario da Silva Pereira, procurador da República, a Amaro Cavalcanti, sobre a posição do Estado como parte contratante, e, ao mesmo tempo, fiscal vigilante, constante dos interesses públicos [90]. Retrucou Carvalho de Mendonça que, nessa própria citação, não podia o Estado, mesmo em tal posição (e era o que proclamava a empresa), alterar obrigações solenes assumidas:

O ilustrado Amaro Cavalcanti, depois de haver escrito o que disse o primeiro procurador da República, acrescentou: "Por certo que há um limite imposto a essa qualidade superior da parte do Governo; este não pode, pela sua vontade exclusiva, alterar a natureza, espécie ou substância das obrigações tomadas; não pode igualmente impor ao outro contratante novos encargos e condições que se não achem, explicita e implicitamente, previstas nas cláusulas do contrato; e se o fizer, cometerá uma violação das obrigações contratuais, e pela qual terá de responder como qualquer indivíduo, segundo as regras do Direito comum".

Os jurisconsultos ouvidos não deixavam, aliás, dúvida a respeito. O próprio Governo, depois, o reconheceria implicitamente no acordo a que chegaria com a empresa. Assim o visconde de Ouro Preto, para quem as instruções do decreto n. 6.501 eram inconstitucionais por alterarem contratos existentes:

Não se argumente que na coleção das leis figura o decreto n. 2.917, de 21 de junho de 1898, aprovando regulamento para os serviços de construção e melhoramento de portos, rios e canais, porquanto:

a) Foi esse decreto promulgado, em virtude de autorização expressa da lei número 490, de 16 de dezembro de 1897, artigo 10 n. 5, e nenhuma lei autorizou o de 6 de junho último;

b) Tanto compreendeu o expedidor (presidente Prudente de Moraes) que aquela autorização não lhe concedia poderes para retroagir, modificando convenções estipuladas, que, especificando no artigo 10 as atribuições das comissões de melhoramentos hidráulicos, mandou respeitar os contratos existentes. (Citado decreto n. 2.917, artigo 10, § 6º).

c) Esse decreto, portanto, fornece argumento contra o de n. 6.501, de junho de 1907, sendo, demais, certo que, em todo o caso, um abuso não justificaria outro.

Acresce: os preceitos dos §§ 4º, 5º e 9º da lei n. 1.746, de 1869, foram incluídos no contrato de 20 de julho de 1888, como cláusulas dele, donde resulta que, afastando-se de tais dispositivos o decreto n. 6.501, ao mesmo tempo, faltava à fé do dito contrato, violando-o.

Nenhuma alteração na inteligência clara e natural dessas cláusulas e no modo como foram entendidas num percurso de quase 19 anos podia efetuar-se sem a anuência da Companhia, porque os contratos se modificam ou se desfazem pelo mesmo modo porque se celebram – mediante acordo pleno dos estipulantes; - duorum vel plurium in idem placitum consensus.

Adiante:

Longe de constituir ato legal da administração pública, o decreto n. 6.501 em questão é ato delituoso, definido na lei n. 30, de 8 de janeiro de 1892, nos artigos que se exprimem: "Art. 37. Expedir decretos, instruções, regulamentos ou ordens, ou fazer requisições contrárias às disposições expressas da Constituição ou da lei". "Art. 38. Deixar de cumprir as disposições expressas da Constituição ou da lei". Concluindo, nesta parte, respondo pela mais formal negativa ao 1º quesito: o decreto tantas vezes citado n. 6.501 não deve, nem pode ser aplicado à Companhia Docas de Santos, cujo contrato data de 20 de julho de 1988.

Assim também o conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, príncipe de nossos tratadistas:

A aplicação das disposições do decreto n. 6.501, de 6 de junho do corrente ano de 1907, a que alude a proposta, à Companhia Docas de Santos, transformaria a economia do sistema do contrato de 20 de julho de 1888 e contratos posteriores celebrados entre a dita Companhia e o Governo e importaria para ela a imposição de práticas, ônus e obrigações de que nos referidos contratos não se cogitou.

Nos contratos da natureza daqueles de que se trata, pelos quais o Governo incumbe a particulares, indivíduos ou sociedades, serviços de utilidade pública, figura o Governo como contratante particular, no mesmo plano que o outro contratante, sujeito em tudo que entende com as cláusulas estipuladas, ao Direito Privado, às Leis do Processo e ao Poder Judiciário. Não lhe é lícito, reassumindo as suas atribuições de poder público, modificar, alterar ou derrogar as estipulações do contrato, ou por via de decretos e regulamentos, ou por ato especial. Se tal lhe fosse permitido, os contratos dos particulares com o Governo seriam verdadeiras burlas, em que nenhum homem sério quereria figurar (Consulta da Seção de Fazenda o Conselho de Estado de 3 de julho de 1871 e Resolução Imperial de 26 do mesmo mês e ano, vol. 7º, págs. 20-21).

A aplicação, pois, das aludidas disposições do citado decreto n. 6.501 aos contratos com a Companhia Docas de Santos trará como consequência a violação e infração franca e manifesta dos ditos contratos; será um abuso de poder, um ato que não pode ter outra qualificação e a de arbitrário e despótico.

Do mesmo modo, Clovis Bevilacqua:

José Pinto de Oliveira e outros propuseram-se a realizar as obras planejadas, nos termos do edital de concorrência, e o Governo, tendo em vista a proposta por eles apresentada, contratou a execução das obras. Nesse contrato se estabelece (cláusula 2ª) que os concessionários terão o uso e gozo das obras com os ônus e as vantagens estabelecidas na lei n. 1.746, de 13 de outubro de 1869.

Consequentemente, não só o contrato foi celebrado de acordo com a citada lei de 1869, como os dispositivos dela foram incorporados no contrato.

Desta proposição desprendem-se duas consequências:

a) Os trabalhos do porto de Santos têm de executar-se, por parte dos concessionários de que aqui se trata, ou de seus sucessores, segundo o regime da citada lei de 1869;

b) As disposições da lei n. 1.746, de 1869, incorporadas no contrato, perderam, em relação aos contratantes, o caráter de regras sociais obrigatórias, para tomarem o caráter de cláusulas contratuais, obrigando os dois contraentes, que se não podem delas apartar a não ser por mútuo consenso.

Se o regime proposto e aceito para as obras do porto de Santos foi o da lei de 13 de outubro de 1869, alterar esse regime é ofender direitos adquiridos.

E se os dispositivos da mesma lei se tornaram cláusulas de um contrato, não podem ser alteradas sem acordo dos contratantes.

A isso se oporia o princípio da garantia jurídica dos contratos, os quais, uma vez firmados, não podem mais ser dissolvidos, alterados ou desprezados pelo arbítrio de um só dos pactuantes. Ainda que se revogasse a lei de 1869, suas disposições incorporadas no contrato subsistiriam com ele, porque aí não eram mais editos legislativos revogáveis, e sim cláusulas intangíveis de um contrato gerador de obrigações recíprocas.

Igualmente Raul Fernandes, falando das concessões:

A de que é titular presentemente a Companhia Docas de Santos revestiu explicitamente essa forma no instrumento de 20 de julho de 1888, ut verb. "… o sr. ministro resolve contratar… E para firmeza de tudo se lavrou o presente contrato…"

As instruções baixadas com o decreto n. 6.501, de 6 de junho de 1907, impõem à concessionária ônus e obrigações não cogitados nesse contrato, como sejam a medição, descrição e avaliação anual das obras em andamento para lhes determinar o custo; o processo de tomada de contas da receita e despesa anual; a redução eventual das taxas na proporção dos lucros auferidos em relação ao capital empregado nos trechos de cais provisoriamente trafegados; - obrigações estas que alteram a situação criada definitivamente pelo contrato, onde nada se estipulou nesse sentido.

Situação definitiva, digo, porque concluída a convenção, nada mais pode ser alterado sem o consentimento recíproco dos contratantes, tão necessário para esse efeito como para o de criar o próprio contrato.

Não importa que o contratante, que assim procura infringir o contrato, seja o Governo, procedendo para esse efeito por meio de instruções expedidas para a execução da lei n. 1.746, de 1869.

Entrando em relação contratual com um particular, o Governo despe-se da sua qualidade de poder público; nivela-se com o outro contratante, e o ajuste fica submetido às regras do direito privado, uma das quais é a indeclinabilidade do consentimento das partes para a perfeição dos contratos e das modificações posteriormente feitas no conteúdo das obrigações reciprocamente assumidas.

Mais:

O direito de regulamentação das leis não pode ser exercido com infração dos vínculos contratuais assumidos sob o império de disposições anteriores, as quais aderem aos contratos, que regeram; asão a sua lei e sobrevivem a si mesmos para prestar eficiência ao ato. Se as próprias lei s não têm efeito retroativo em relação a direitos adquiridos, menos podem tê-lo os regulamentos, máxime para infringir compromissos do próprio poder que os expede.

Do mesmo modo, Joaquim da Costa Barradas:

As condições ou bases estabelecidas no decreto n. 1.743, de 13 de outubro de 1869, repetidas no referido edital, converteram-se em cláusulas do contrato, e são como tais obrigatórias tanto para o Governo como para os contratantes. É um contrato bilateral e oneroso.

Organizada a Companhia Docas de Santos para realizar aquelas obras, sub-rogada nos direitos e obrigações dos contratantes, a situação jurídica da mesma Companhia pelo contrato de 20 de julho não é de simples empreiteira, mas de concessionária de um serviço público, que lhe foi adjudicado por concorrência, sem outra remuneração do avultado capital que tinha de aplicar nessa empresa, senão as taxas que possa perceber do serviço, a que as obras se destinam.

Pode o Governo expedir regulamentos para a boa execução das leis, mas não pode, no uso desta faculdade ou a pretexto dela, regulamentar as cláusulas contratuais, que são somente reguladas pelo direito comum, e estão sob o amparo dos tribunais ordinários.

Ora, tendo-se reduzido no contrato de 1888 as bases estabelecidas no decreto n. 1.746 de 1869 para as obras do porto de Santos a cláusulas contratuais, não cabe ao Governo regular esse decreto de modo a onerar a parte com quem contratou, fazendo-lhe exigências que não se acham no contrato, e a que essa parte não pode ser obrigada com justiça.

Adiante:

Do fato de ser um desses contratantes a administração pública não resulta que ela possa impor ao outro condições ou ônus, que não foram estipulados nem previstos, porque a administração pública, quando contrata com um particular, não funciona como poder público, não exerce o ato de império; obra como pessoa jurídica, põe-se em contato com a atividade livre dos particulares; nivela-se com estes, e fica sujeita como a outra parte contratante, na mais perfeita igualdade, às cláusulas do seu contrato, sem lhe ser permitido, nem mesmo ser decente, que a pretexto de regulamentar uma lei altere as cláusulas contratuais, ou imponha ao outro contratante encargos que não estão no contrato, nem foram previstos por ocasião dele.

Também Pires Brandão:

Na vigência da autorização concedida ao Governo para contratar a construção de diferentes portos, de docas e armazéns para carga e descarga, guarda e conservação de mercadorias de importação e exportação, sob as bases estabelecidas no artigo 1º da lei n. 1.746, de 13 de outubro de 1869, foi aberta concorrência pública para as obras de melhoramentos do Porto de Santos, conforme o edital de 19 de outubro de 1886.

Neste edital declarou o Governo que eram condições do contrato as disposições da lei n. 1.746, de 13 de outubro de 1869.

Aceita a proposta dos concorrentes José Pinto de Oliveira e outros, da qual é hoje cessionária a Companhia Docas de Santos, foi lavrado o contrato, sendo nele estipuladas como condições contratuais as cláusulas da referida lei de 13 de outubro.

Feito o contrato, as relações de direito que dele resultam para as partes contratantes não se modificam nem alteram pela qualidade de uma delas ser o Governo ou a administração pública.

O vínculo jurídico do contrato liga as partes contratantes, poder público ou particular, às estipulações ajustadas, e as questões que possam surgir sobre a sua validade, interpretação e execução ficam sujeitas às prescrições do Direito Civil e ao Poder Judiciário. Tal é o regime do nosso direito e dos povos cultos.

Mais:

Não podia, portanto, o Governo, parte contratante, expedir o decreto n. 6.501, de 6 de junho, sem violação manifesta do contrato que celebrou com a Companhia Docas de Santos, em pleno vigor.

Ainda por outro aspecto é inconstitucional o referido decreto, inquinado como se acha do vício da retroatividade, fulminado pelo artigo 11 n. 3º do Estatuto Constitucional da República.

Tendo sido celebrado em 20 de julho de 1888 para as obras de melhoramento do porto de Santos sob o influxo da lei n.1.746, de 13 de outubro de 1869, cujas disposições foram adotadas como cláusulas contratuais, não podia ser modificado, interpretado ou alterado por vontade de uma das partes e sem ferir direitos adquiridos.

Por último, Urbano Santos:

Nos contratos da Companhia, constantes da consulta, existe estipulação definida de obrigações e direitos, de ônus e vantagens. Portanto é irrecusável que no caso existe um contrato, protegido pelo Direito.

Deste contrato são parte integrante as cláusulas da lei n. 1.746, de 13 de outubro de 1869.

O Estado impôs publicamente como condição para outorga da concessão da obra a inclusão dessas cláusulas; posteriormente inseriu isso mesmo no contrato derivado da concessão. Não há negar, pois, como diz notável documento anexo à consulta, que essas cláusulas de legais se converteram em cláusulas contratuais.

Imagem: reprodução parcial da página 248

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[84] Ver: Concessão de Obras Publicas (Melhoramento do porto de Santos). Pleito notável entre a Companhia Docas de Santos e a União Federal, São Paulo, Cardoso, Filho & Companhia, 1910, 269 páginas.

[85] Ver: Representação ao Exmo. Sr. Presidente da Republica contra o decreto n. 6.501, de 6 de junho de 1907. São Paulo, Typ. Cardoso, Filho & Companhia, 1907, cit. – Protesto contra o decreto n. 6.501, de 6 de junho de 1907, idem. – Exhibição Judicial dos livros da Companhia Docas de Santos, idem, 1908. – Supremo Tribunal Federal. Exhibição Judicial dos livros da Companhia Docas de Santos. Minuta do agravo. Idem, 1908. – Exhibição Judicial de livros da Companhia Docas de Santos no Senado e na Imprensa. Idem, 1908. – Supremo Tribunal Federal, agravo n. 1.073. Exhibição judicial de livros da Companhia Docas de Santos, embargos ao acórdão. Idem, 1908. – Exhibição Judicial de Livros da Companhia Docas de Santos. Julgamento dos embargos. Idem, 1908 e Embargos de Declaração, Idem, 1909. Todos esses folhetos reuniram-se sob o título A Exhibição Judicial dos livros da Companhia Docas de Santos com mais de 400 páginas.

[86] A Companhia Docas de Santos havia feito protesto judicial contra o referido decreto n. 6.501 (27 de julho de 1907), acompanhando-o da opinião de Lafayette Rodrigues Pereira, Clovis Bevilacqua, Raul Fernandes, Costa Barradas, Pires Brandão e Urbano Santos. Esse protesto concluía assim: "Para ressalva e garantia de seus direitos e salvaguarda dos capitais empenhados nas obras do porto de Santos, capitais nacionais, a suplicante, declarando que absolutamente não aceita como parte integrante ou complementar dos seus contratos as novas cláusulas estabelecidas naquele decreto n. 6.501, de 6 de junho, vem protestar em juízo contra os efeitos que o Governo Federal pretende atribuir a este ato discricionário e atentatório dos direitos da suplicante, e bem assim protestar pelos prejuízos, perdas e danos que dele resultarem para a mesma suplicante".

[87] "As instruções de 7 de novembro de 1906 foram expedidas pelo ministro Lauro Müller para o fim de regular as condições em que devia ser estabelecido o tráfego nas seções ou trechos de obras que fossem sendo definitivamente aparelhados, mas tais instruções não se referem à autora… Tanto entendera assim aquele ministro que nenhuma providência determinou para serem tais instruções aplicadas às relações contratuais da autora".

"As instruções de 2 de janeiro de 1897, que aliás já se achavam caducas depis do decreto n. 2.885, de 25 de abril de 1898 (fiscalização das estradas de ferro federais), declaravam, no § 8º, que somente 'estavam sujeitas à prestação de contas as companhias que gozavam de garantia de juros ou as que eram forçadas a prestá-las por disposições dos seus contratos', casos em que não se encontrava a autora". – Concessão de Obras Publicas, cit. pág. 9.

[88] Foi o que as razões da empresa chamaram de "artimanha ministerial". J. X. Carvalho de Mendonça redarguiu por vezes com vivacidade. Do lado oposto, iguais desafogos. Para ele, por exemplo, o estudo da representação da empresa, feito pelo ministério da Viação e referido atrás, era "peça cerebrina", "obra da rabulice e da alicantina", "estupefaciente estudo que o Diario Official estampou para assombro dos amantes da justiça".

No caso da "artimanha ministerial", a Companhia havia recusado mandar representante à comissão de exame de contas, que se reuniu a 12 de novembro de 1907, na Diretoria Geral dos Telégrafos da capital federal, para a qual fora convidada por ofício do engenheiro fiscal de 7 anterior, quando no mesmo dia 12 de novembro o ministro da Viação pediu ao seu colega da Justiça fosse a Companhia citada, visto não ter constituído seu representante na comissão; e a 23 seguinte, já em ofício reservado, solicitava fosse requerida a exibição de livros como preparatória da ação a propor-se contra a Companhia "por violação de cláusulas de seu contrato".

Foram estas as palavras da empresa: "Que está evidentíssimo que o ministro da Indústria, Viação e Obras Públicas, sob pretexto de uma exibição de livros da ré, como preparatório de ação por violação de cláusulas contratuais (cláusulas contratuais considera ele as disposições do inconstitucional decreto n. 6.501, de 6 de junho de 1907), quer obter o documento para os trabalhos daquela comissão, descobrindo=se assim o ardil, o expediente impróprio de quem representa o Poder Público, simulando a verdade perante o Poder Judiciário, com o intuito de conseguir, indiretamente, a execução do inconstitucional decreto n. 6.501, ofensivo dos direitos adquiridos da ré". – Exhibição Judicial dos Livros da Companhia Docas de Santos, cit., pág. 17.

[89] "Eis as palavras textuais do ministro, no Diario Official de 27 de outubro de 1907: "Publicamos em seguida o estudo da representação dirigida ao Governo pela Companhia Docas de Santos, a 15 de março p.p., o qual serviu de base à organização das instruções aprovadas pelo decreto n. 6.501, de 6 de junho do corrente ano". "Resulta, evidentemente, dessas palavras a confissão do Governo de que o decreto n. 6.501, de 1907, é um ato pessoal, forjado para ferir a Companhia Docas de Santos, interpretando discricionariamente os seus contratos". – Concessão de Obras Públicas, cit., pág. 132.

[90] "É princípio fundamental de direito administrativo geralmente consagrado nos diversos códigos que, muito embora o Governo aceite o papel de parte nos contratos (de concessão de privilégios, de construção de estradas de ferro, de portos etc.) que faz com particulares, não se despe por isso das suas funções próprias, ou melhor dizendo, da sua qualidade de fiscal constante dos interesses públicos. E é a razão porque o mesmo, não obstante ser uma parte contratante, continua a despachar e decidir as questões concernentes ou as reclamações da outra parte contratante, a expedir instruções, a regular os serviços e até a impor certas penas, desde que semelhantes atos se tornem precisos à boa execução do respectivo contrato. Quem contrata com o Governo ou o poder público sabe, de antemão, que isso assim é e assim não pode deixar de ser; não trata com uma parte, de igual a igual, na inteira acepção desses termos, ainda que em virtude do contrato, tanto o Governo como o indivíduo particular tenham assumido obrigações bilaterais recíprocas aos olhos do direito". (A. Cavalcanti, Resp. Civil do Estado, pág. 581) – Idem, pág. 45.