Opinião
O novo regime
do ISS
Gustavo Dean Gomes (*)
No direito
brasileiro, qualquer análise rigorosa da legislação
deve se iniciar pela Constituição Federal. Em matéria
tributária, essa atenção deve ser redobrada na medida
em que o legislador constitucional foi pródigo em disposições
acerca de tributação. Havia, à época, a idéia
de que esse inchaço ofertaria maior segurança aos contribuintes.
A expectativa – posteriormente frustrada – era a de que o texto máximo
passasse incólume aos governos que se sucedessem em nosso país.
Gustavo:
LC nº 116/03 gera vários questionamentos
Está
na Constituição (art. 146) o permissivo para que a Lei Complementar
116 trouxesse inovações no regime jurídico do ISS.
Tais inovações, contudo, deverão ser incorporadas
pela legislação dos municípios para que possam, então,
atingir os contribuintes.
Alguns aspectos dessas inovações,
contudo, geram questionamentos para os advogados, juizes, contadores etc.
Primeiramente: em que pese a nova lei complementar ter fixado o teto de
5% para a alíquota do ISS, o legislador deixou de determinar um
piso, tal qual determinava recente alteração trazida pela
Emenda Constitucional 37 nos Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias (ADCT). Assim, deve-se ainda observar a alíquota
mínima contida nos ADCT de 2%.
Por outro lado, é bastante
questionável a possibilidade de se tributar atividade não-preponderante
do contribuinte, enquadrando-a como prestação de serviço,
tal qual possibilita a lei. O ISS, diferentemente de outros tributos, como
o IPTU, deve onerar atividade que tenha perfil, por excelência, econômico
– ou não estará tributando serviços.
As questões mais polêmicas,
contudo, que já afligiam os contribuintes no regime anterior, permanecem.
Atividades que, segundo a jurisprudência, não caracterizavam
efetiva prestação de serviço mantiveram-se no rol
de cobrança, como a franquia.
No que tange ao local da prestação
do serviço, entendemos que andou mal o legislador ao fixá-lo
como sendo o local do estabelecimento do prestador de forma contrária
à jurisprudência do STJ, que determinava a cobrança
do tributo pela municipalidade onde se deu a atividade que constitui o
fato gerador do imposto.
Trata-se, segundo entendemos, de
determinação que deriva de interpretação constitucional,
não podendo ser afetada por norma de inferior hierarquia. O regime
de retenção na fonte facultado por essa nova legislação,
aliás, vai ao encontro desse argumento.
(*) Gustavo
Dean Gomes é advogado tributarista, do escritório PR Murray. |